Por Jorge De Lama Vargas
En el Perú, se ha normalizado ‘‘sobre regular’’ las cosas. Tal vez por impericia, ignorancia o con la creencia de que es necesario repetirlas en distintas leyes para que se cumplan. Este es el caso del término ‘‘minería ilegal’’, el cual tiene tres definiciones distintas en el ordenamiento jurídico vigente, lo que nos da una idea de por qué el proceso de formalización ha sido un completo fracaso. En efecto, si no puedes definir con precisión lo que es ‘‘minería ilegal’’ ¿Puedes desarrollar una política pública exitosa para combatirla? Simplemente, no.
Como sabemos, la minería ilegal es un delito, por tal razón se encuentra tipificada en el artículo 307-A del Código penal, que sanciona la realización de actividades de exploración, extracción, explotación u otro acto similar de recursos minerales metálicos y no metálicos sin contar con la autorización de la entidad administrativa competente que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, o que se realice fuera del proceso de formalización, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.
Sin embargo, la minería ilegal también se encuentra definida en los decretos legislativos 1107 y 1100, normas de naturaleza administrativa.
El 1107 la define como la actividad minera que se realiza usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla, o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las que esté prohibido su ejercicio.
Por su parte, el Decreto Legislativo 1100 de febrero del 2012, definió inicialmente la minería ilegal como la realización de actividades mineras llevadas a cabo sin contar con la autorización de inicio/reinicio de operación minera, otorgada por la autoridad competente, previo informe técnico favorable del Ministerio de Energía y Minas.
Solo dos meses después, evidenciando que la política de formalización había nacido para ser un rotundo fracaso, la definición de minería ilegal fue modificada por el Decreto Legislativo 1105, que la definió como la actividad minera que se realiza usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las que esté prohibido su ejercicio.
Finalmente el 2018, Decreto Legislativo 1451, modificó la anterior definición y estableció que la minería ilegal es la actividad minera ejercida por persona, natural o jurídica que realiza sin contar con la autorización de la autoridad administrativa competente o sin encontrarse dentro del proceso de formalización minera integral impulsado por el Estado. Sin perjuicio de lo anterior, toda actividad minera ejercida en zonas en las que esté prohibido su ejercicio, se considera ilegal.
Por si no fuera suficiente, el predictamen de la Ley MAPE que se está debatiendo actualmente en la Comisión de Energía y Minas del Congreso también cuenta con una definición propia de minería ilegal, sin contemplar la derogación expresa de las definiciones de los decretos legislativos 1100 y 1107.
La preguntas se caen de maduras ¿Cuál es la razón que justifica la coexistencia de dos definiciones distintas de minería legal, una de naturaleza penal y otra administrativa? ¿Cuál es la definición que debe utilizar la SUNAT, los Gobiernos Regionales, el MINEM y la OEFA, la del 1100 o la del 1107? ¿Tienen autonomía las entidades para elegir cual es la definición más conveniente para el desarrollo de sus funciones? ¿Cómo afecta la coexistencia de estas dos definiciones el principio de legalidad, tipicidad y los derechos al debido proceso de los administrados?
Esta situación produce inseguridad jurídica y dificulta la correcta aplicación del derecho por parte de las autoridades encargadas de fiscalizar y supervisar las actividades mineras, favoreciendo actuaciones arbitrarias en perjuicio de los derechos de los ciudadanos. Asimismo, evidencia que el proceso de formalización fue diseñado de una manera irresponsable. Por ello, es necesario identificar cuáles son las causas reales del fracaso del proceso de formalización para no repetirlas.
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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y egresado del programa de Maestría en Gestión Pública de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, especialista en minería y recursos naturales.
